sexta-feira, 26 de novembro de 2010

PARECER: “PODE O PORTADOR DE TITULO EXECUTIVO COM OBRIGAÇÃO CERTA, LÍQUIDA, EXIGÍVEL, OPTAR, AO INVÉS DA EXECUÇÃO POR QUANTIA CERTA, PELA COBRANÇA VIA MONITÓRIA?”

Espaço dedicado aos melhores pareceres elaborados pelos acadêmicos.

Acadêmica: Magali Delfes (FURB)

Trata-se de consulta formulada pelo Professor Fernando Henrique Becker Silva da Universidade Regional de Blumenau, a fim de esclarecer e apontar a solução dada pela Doutrina e pela jurisprudência sobre o questionamento proposto, qual seja, é possível a cobrança de obrigação certa, líquida e exigível através de Ação Monitória?

A fim de esclarecer a dúvida acima, mister tecer alguns comentários acerca do instituto da Ação Monitória, viabilizando assim, o entendimento da questão em análise.

É o Relatório

Em meio à busca pela efetividade do acesso à Justiça, através de soluções mais céleres das lides, muitas reformas foram introduzidas no sistema processual. Uma delas, com a “Reforma do Código de Processo Civil”, especificamente nos idos de 1994 e 1995, quanto à praticidade na efetivação do direito pela via do processo e sua celeridade.

Neste contexto - alterado pela lei n.º 9.079/95 - o atual Código de Processo Civil prevê a aplicação da ação monitória somente nas obrigações de pagar soma em dinheiro, entregar coisa fungível ou determinado bem móvel, nos termos do art. 1.102-A, o qual se transcreve:

“A ação monitória compete a quem pretender, com base em prova escrita e sem eficácia de título executivo, pagamento de soma e dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.”

A ação monitória foi introduzida em nosso ordenamento jurídico com o escopo de conferir maior celeridade processual às causas onde se busca a tutela jurisdicional para constituição de título executivo fundado em prova escrita, na qual resta materializada obrigação de dar quantia certa, ou entregar coisa fungível ou bem móvel.

Assim, temos que a ação monitória é o meio competente a quem pretender, fundado em prova escrita sem eficácia de título executivo, o pagamento de soma em dinheiro, entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel.

Estando a petição inicial devidamente instruída, conforme requisitos do artigo 282 do Código de Processo Civil, o juiz deferirá de plano a expedição do mandado de pagamento ou de entrega da coisa no prazo de quinze dias. Em igual prazo, isto é, nos quinze dias, poderá o réu oferecer embargos, que suspenderão a eficácia do mandado inicial.

Caso não haja oposição de Embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo. Cumprindo o réu o mandado, ficará isento de custas e honorários advocatícios. Os embargos independem de prévia segurança do juízo e serão processados nos próprios autos, pelo procedimento ordinário. Rejeitados os embargos, constituir-se-á, de pleno direito, o título executivo judicial, intimando-se o devedor e prosseguindo-se na forma prevista no Livro I, Título VIII, Capítulo X do CPC. Veja Arts. 1.102 A a 1.102 C do Código de Processo Civil e Lei n° 9.079/95.

Quanto ao seu conceito etimológico, ensina Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, o termo "monitório" originário do latim monitoriu, significa: que adverte, repreende ou admoesta; monitorial.

Na lição de José Rogério Cruz e Tucci, a ação monitória:

Consiste no meio pelo qual o credor de quantia certa ou de coisa determinada, cujo crédito esteja comprovado por documento hábil, requerendo a prolação de provimento judicial consubstanciado, em última análise, num mandado de pagamento ou entrega de coisa, visa obter a satisfação do seu direito [...] o procedimento monitório é recomendado para litígios que não contenham questões de alta indagação, vale dizer, para aqueles em que a matéria contenciosa seja relativamente simples, como, e.g., a cobrança de honorários por profissionais liberais; a cobrança fundada em extratos autênticos de livros contábeis, ou em títulos cambiais que, dado carecerem de um requisito formal ou por estarem prescritos, não ostentam eficácia executiva; etc.

NELSON NERY JUNIOR conceitua o procedimento em análise, como:

O instrumento processual colocado à disposição do credor de quantia certa, de coisa fungível ou coisa móvel determinada, com crédito comprovado por documento escrito sem eficácia de título executivo, para que possa requerer em juízo a expedição de mandado de pagamento ou de entrega da coisa para a satisfação de seu crédito.

Frederico Ricardo de Almeida Neves (1996, p. 22) ensina que:

A finalidade precípua do novel instituto de direito processual acha-se bem definida na lei e consiste em simplificar o acesso do credor ao título executivo, estabelecendo uma verdadeira inversão quanto a iniciativa do contraditório”.. em página seguinte, assevera e conclui : “é iniludível a característica cognitiva do procedimento recém criado.”

Relativamente a sua natureza jurídica, NELSON NERY JUNIOR assevera que a ação monitória:

[...] é ação de conhecimento, condenatória, com procedimento especial de cognição sumária e de execução sem título. Sua finalidade é alcançar a formação de título executivo judicial de modo mais rápido do que na ação condenatória convencional. O autor pede a expedição de mandado monitório, no qual o juiz exorta o réu a cumprir a obrigação, determinando o pagamento ou a entrega de coisa fungível ou de determinado bem móvel. Trata-se, portanto, de mandado monitório, cuja eficácia fica condicionada à não apresentação de embargos. Não havendo oposição de embargos, o mandado monitório se convola em mandado executivo.

Sobre o tema proposto, e com fundamento no que foi acima esclarecido, conclui-se então que a ação monitória destina-se à constituição de título executivo e, se for o caso, à sua posterior execução.

A propósito, eis a distinção – de forma sucinta – entre Execução e Ação Monitória:

A característica fundamental do processo de execução é a não incidência do contraditório, porquanto existe a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade que embasa o título executivo, tendo em vista o processo cognitivo, ou em razão da própria lei, conforme se infere da leitura do art. 585, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 585 - São títulos executivos extrajudiciais:

I - a letra de câmbio, a nota promissória, a duplicata, a debênture e o cheque;

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

III - os contratos de hipoteca, de penhor, de anticrese e de caução, bem como de seguro de vida e de acidentes pessoais de que resulte morte ou incapacidade;

IV - o crédito decorrente de foro, laudêmio, aluguel ou renda de imóvel, bem como encargo de condomínio desde que comprovado por contrato escrito;

V - o crédito de serventuário de justiça, de perito, de intérprete, ou de tradutor, quando as custas, emolumentos ou honorários forem aprovados por decisão judicial;

Vl - a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei;

Vll - todos os demais títulos, a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva.

§ 1º - A propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução.

§ 2º - Não dependem de homologação pelo Supremo Tribunal Federal, para serem executados, os títulos executivos extrajudiciais, oriundos de país estrangeiro. O título, para ter eficácia executiva, há de satisfazer aos requisitos de formação exigidos pela lei.

Prosseguindo, determina o artigo 586 que “A execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível.”

Por outro lado, há o título injuntivo, qual seja, aquele desprovido de força executiva, mas que merece receber a tutela diferenciada, em razão da desnecessidade de dilação probatória que a fundo se tornaria exaurinte e de simplicidade de situação fática.

Em decorrência de situações como esta acima, é que o legislador pátrio inseriu em nossa legislação a Ação Mandamental, o que a distingue da Ação de Execução, posto que, aquela tem por objetivo precípuo a satisfação do título ou da obrigação, que já é dotada de certeza, exigibilidade e liquidez, e este, o conhecimento sumário, inclusive com o contraditório, mesmo que eventual, para após, a certeza e liquidez, ou seja, a cognição do título, o exigir através de execução.

Neste sentido, colaciona-se o seguinte julgado, o qual transcreve-se em partes:

“[...] a finalidade de constituir título de crédito com força executiva quando ao documento comprobatório da dívida falta esse requisito, mediante a expedição de mandado de pagamento ou de entrega de coisa, com o estabelecimento de prazo para o cumprimento da obrigação ou a oposição de embargos [...] A sua finalidade é, portanto, conferir força executiva a documento que por si não a tenha, e não a de revalidar título de crédito suscetível de ser cobrado pela via executiva e que tenha perdido tal força pela prescrição.” “Se admissível com essa finalidade, a ação monitória transformará em letra morta o instituto de prescrição da cambial, uma vez que ela poderia ser afastada em qualquer caso, perpetuando o direito do credor negligente ou omisso contra o devedor. “Trata-se (conclui o acórdão) de pedido juridicamente impossível.” (grifei, 7ª Câmara Cível do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, no julgamento da Apelação Cível n. 0239251-6)

Conclui-se então que o que caracteriza o título injuntivo é o desprovimento de eficácia executiva. Falta-lhe, pois, a exigibilidade para ensejar a Ação de Execução, porquanto se presume existir certeza e liquidez. Significa dizer que a Ação Monitória é cognitiva e sua decisão constitutiva, buscando tão somente conferir ao título injuntivo a característica que lhe falta, isto é, a exigibilidade.

O autor João Batista Lopes é categórico ao afirmar que, “não cabe ação monitória, por falta de interesse, existindo título executivo que autorize desde logo a execução”.

Eis a Fundamentação

CONCLUSÃO

Diante de tudo o que foi exposto, é possível concluir o seguinte raciocínio a fim de sanar o questionamento proposto, o que se faz da seguinte forma:

Em primeiro lugar, do estudo acerca da Ação Monitória constatou-se que o novel instituto foi introduzido na legislação processual civil pátria com a finalidade precípua de simplificar o acesso do credor ao título executivo e seu fim específico é a formação do título executivo e o objeto do pedido, em primeiro plano, é de recebimento coativo da dívida; logo, de execução.

Por outro lado, determina o artigo 586 do Código de Processo Civil que a execução para cobrança de crédito fundar-se-á sempre em título líquido, certo e exigível.

Partindo destas duas premissas, infere-se a seguinte conclusão: se a ação monitória tem como finalidade justamente a formação do título que não tem força executiva e a ação de execução exige uma obrigação já certa líquida e exigível, o meio adequado para o credor de obrigação líquida certa e exigível é a Execução, e não a Ação Monitória, eis que não há razão de utilizar tal procedimento se o título ou obrigação já possui o requisito da exigibilidade, este que é o que se busca com a Ação Monitória.

Então, estando o credor com documento que possui efeitos executivos, não poderá optar entre a via executiva e monitória, pois será carecedor de ação se requerer a satisfação de seu crédito através da via monitória, já que o Código de Processo Civil reservou procedimento próprio àqueles que possuem título executivo (ação de execução).

É o meu parecer.

 
REFERÊNCIAS

 
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: Editora Nova Fronteira, 2004.

LOPES, João Batista. Revista de Processo. São Paulo, (106): 28-37, abri-jun/2002.

NERY JUNIOR, Nelson. Atualidades sobre o processo civil. 2a ed., São Paulo: Malheiros, 1996, p. 226-227.

NERY JUNIOR, Nelson & NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Processual Civil Extravagante em vigor. 4. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, pg. 1.375.

NEVES, Frederico Ricardo de Almeida. Breves Comentários sobre a Ação Monitória. 1ª Edição. Recife: Editora Nossa Livraria, 1996

TUCCI, José Rogério Cruz e. Ação Monitória. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.

quinta-feira, 25 de novembro de 2010

Notícia: “STJ. NOVO CPC IRÁ REDUZIR EM ATÉ 70% A DURAÇÃO DO PROCESSO”



O Projeto de Lei n. 166/2010, que cria o novo Código de Processo Civil (CPC), está pronto para ser votado no Senado. O texto que irá à discussão e votação foi apresentado nesta quarta-feira (24) pelo senador Valter Pereira (PMDB-MS), na comissão especial de senadores criada para elaborar o projeto.

O texto não foi votado na comissão por falta de quorum. Uma nova sessão foi marcada para a próxima terça-feira (30). Uma vez aprovado, o projeto segue para o plenário do Senado e, depois, para a Câmara dos Deputados.

Ao apresentar o relatório, o senador Valter Pereira fez questão de homenagear os juristas que elaboraram o texto original, que foi majoritariamente mantido. A partir dos debates em dez audiências públicas realizadas nas principais capitais do país, foram feitas algumas alterações.

O relatório suprimiu a possibilidade que havia sido dada aos juízes de alterar ou adaptar procedimentos nos casos concretos, como aumentar prazos e inverter ordem de produção de provas. As discussões apontaram risco para a segurança jurídica, uma vez que cada magistrado poderia acabar criando seu próprio código.

Outra mudança diz respeito aos honorários em ações contra a Fazenda Pública, que passam a ser regressivos conforme o valor da causa. Quanto maior a causa, menor o percentual de honorários. Quanto aos mediadores, não há mais a exigência de que eles sejam obrigatoriamente advogados. Profissionais de outras áreas também poderão auxiliar a intermediação de uma solução amigável entre as partes.

O relator destacou que o projeto foi amplamente debatido e que recebeu quase mil contribuições de instituições, operadores do direito e acadêmicos. “Jamais na história um código passou por tamanha consulta popular. Nunca um código foi construído de maneira tão aberta. Do cidadão mais simples ao mais prestigiado e culto jurista, todos puderam opinar”, ressaltou o senador.

Com 1.008 artigos (212 a menos que o atual, de 1.973) distribuídos em cinco livros, o novo código foi concebido com a missão de simplificar procedimentos processuais e reduzir as possibilidades de recursos, tudo para atingir um objetivo maior: dar ao cidadão uma Justiça mais célere.

O ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) Luiz Fux, coordenador da comissão externa de juristas que elaborou o anteprojeto, estima que, em contenciosos de massa, o novo código permitirá a redução de até 70% no tempo de duração do processo. “Já os processos tradicionais, pela eliminação das formalidades, nós podemos assegurar que a duração será reduzida em 50%”, calcula.

De acordo com Fux, as possibilidades de recursos serão reduzidas sem afetar o amplo direito de defesa. “O que vai haver é a supressão de alguns recursos que se revelavam absolutamente inúteis, apenas prolongavam os processos desnecessariamente”, explica. “Se antes a parte podia, a cada passo do juiz, impugnar uma decisão desfavorável em relação a uma questão formal, agora ela o fará com um único recurso ao final do processo”, completa.

O ministro Luiz Fux participou da sessão em que o relatório foi apresentado e aprovou as mudanças, que, para ele, são “diminutas”. Segundo Fux, o texto preserva as três linhas mestras do anteprojeto: institui as condições para uma prestação jurisdicional mais ágil; estabelece um processo menos formal que permite uma resposta judicial mais imediata; e fortalece a jurisprudência dos tribunais superiores.

Mozart Valadares, presidente da Associação dos Magistrados Brasileiros (AMB), parabenizou os juristas e senadores que construíram o novo CPC. Ele ressaltou que a maioria das sugestões apresentadas pela entidade foi acatada e afirmou que o novo CPC é da nação brasileira, que participou efetivamente de sua elaboração.

O presidente do Conselho Federal da OAB, Ophir Cavalcante, afirmou que a entidade sempre foi muito prestigiada pelas comissões de juristas e senadores, tendo atendidas diversas de suas reivindicações. Segundo ele, “a ordem [OAB] recebe o projeto como a modernização do processo civil”.

quarta-feira, 24 de novembro de 2010

Cabe "habeas data" contra a CEF?

PROCESSUAL CIVIL. HABEAS DATA. FGTS. CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. EXTRATOS. CABIMENTO.

EM REGRA...

1. A empresa recorrente impetrou habeas data sob a alegação de que a Caixa Econômica Federal deixou de conferir andamento ao pedido de informações deduzido em janeiro de 2001 com o escopo de obter os extratos relativos aos depósitos efetuados em seu nome – mas vinculados individualmente a seus empregados –, os quais eram resgatados pela pessoa jurídica quando da dispensa de funcionário não-optante do FGTS, após o recebimento da indenização devida.

2. É inadmissível o cabimento do habeas data para o simples fornecimento pela CEF de extratos bancários, os quais podem se enquadrar, a título de exemplo, como obrigação derivada de relação de consumo entre a empresa e a instituição financeira, mas não como informações relativas a dados do impetrante que se encontram armazenados em banco de dados de entidade governamental.

3. Para uma hipotética conta bancária regular junto à CEF, os eventuais dados não pertenceriam a uma entidade governamental no desempenho de suas funções públicas, tampouco possuiriam caráter público, pois não são franqueados a terceiros; na verdade, essas informações diriam respeito única e exclusivamente a um contrato bancário de nítido cunho privado firmado entre a CEF a determinada pessoa, física ou jurídica.

NO ENTANTO, O CASO CONCRETO...

4. [...] guarda uma singularidade que conduz à admissão do habeas data: não se trata de conta bancária comum, mas de conta bancária titularizada pela empresa com o escopo de cumprir o mandamento legal constante no art. 2º da Lei nº 5.107/66, diploma

legal que, após introduzir a opção pelo FGTS, determinou aos empregadores que fosse depositada certa quantia mensalmente em benefício de cada trabalhador, inclusive para aqueles que não houvessem optado pelo fundo.

5. De acordo com o art. 18 da Lei nº 5.107/66 – reproduzido, em essência, pela vigente Lei nº 8.036/90 –, quando da dispensa do empregado não optante, a empresa poderia levantar a quantia depositada – caso não houvesse direito à indenização ou se operasse a prescrição – ou fazer uso do montante até o limite da verba a ser paga ao empregado, resgatando o restante do valor.

6. Por conseguinte, as informações pertinentes a essas contas vinculadas constituem dados acerca da pessoa do recorrente – em seu aspecto econômico-financeiro – que um ente governamental detém em razão do exercício de função estatal de gerência e centralização

expressamente estipulada em norma cogente, inexistindo liberdade da empresa em deixar de efetuar os depósitos acerca dos quais, agora, deseja de maneira legítima obter notícia.

7. Recurso especial provido.

(STJ, 2.ª Turma, REsp 1128739 / RJ, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, j. em 17/12/2009)



segunda-feira, 22 de novembro de 2010

Jurisprudência: "HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REVISÃO"



Na hipótese, o tribunal a quo arbitrou os honorários dos advogados dos recorrentes em R$ 1.500,00 com fundamento no art. 20, § 4º, do CPC. Contudo, os recorrentes afirmam que o valor é ínfimo e que os honorários deveriam ter sido calculados com base no § 3º do art. 20 do mesmo código. Sustentam que, mesmo nas sentenças em ações puramente declaratórias, haverá um mínimo de peso condenatório, bem como que a verba deveria ter sido fixada a partir do valor dado à causa. Assim, a questão posta no REsp cingiu-se em definir se os honorários advocatícios dos patronos dos recorrentes foram arbitrados em valor razoável ou se devem ser majorados. Inicialmente, salientou a Min. Relatora ser firme o entendimento neste Superior Tribunal de que o valor de honorários advocatícios somente comporta revisão nas hipóteses em que a quantia se mostrar irrisória ou exorbitante. Desse modo, após outras considerações, asseverou que, na ação revisional em que se pretende a declaração de nulidade de cláusulas abusivas e a repetição do indébito, a estipulação da verba honorária segue o art. 20, § 4º, do CPC. Dessarte, diante de precedentes do STJ, destacou a Min. Relatora que, no cálculo da verba honorária com base nesse dispositivo, o juiz pode levar em consideração o valor atribuído à causa, mas não está adstrito nem vinculado a ele. Ressaltou que, em fevereiro de 2004, foi dado à causa o valor de R$ 144.549,93, que corresponderia ao montante pago a maior pelos recorrentes. Esse valor, corrigido pelo índice eleito na sentença (IGP-M) e acrescido de juros legais (1% ao mês), alcança, atualmente, a cifra aproximada de R$ 365 mil. Assim, levando-se em conta a complexidade da ação e o trabalho realizado pelos advogados, constata-se que, de fato, o valor fixado no acórdão recorrido a título de honorários advocatícios fica muito aquém da remuneração devida aos advogados dos recorrentes, afigurando-se razoável a fixação de tais honorários em R$ 20 mil. Observou, por fim, a Min. Relatora que o exercício aritmético realizado no cômputo dos honorários não foi rigoroso. Houve apenas a busca de parâmetros, tais como o valor atualizado da causa, o percentual de êxito dos recorrentes e o grau de complexidade da ação para chegar a um valor fixo que dignifique o trabalho do advogado, mas sem qualquer vinculação às mencionadas variáveis. Nesse contexto, a Turma deu provimento ao recurso. Precedentes citados: AgRg nos EREsp 644.871-SC, DJe 26/3/2009; AgRg nos EREsp 866.718-RJ, DJ 29/6/2007; AgRg nos EDcl nos EDcl no Ag 833.669-RJ, DJe 18/12/2009; REsp 692.963-SP, DJ 30/10/2006; AgRg no Ag 753.002-RS, DJ 18/12/2007; REsp 248.424-RS, DJ 5/2/2001, e REsp 247.518-MG, DJ 20/3/2006. REsp 1.047.123-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 9/11/2010.

Jurisprudência: "BEM. FAMÍLIA. HIPOTECA. RENÚNCIA. IMPENHORABILIDADE. "


Trata-se de REsp em que a questão cinge-se em definir se o oferecimento voluntário de imóvel como garantia hipotecária tem o condão de descaracterizá-lo como bem de família, sujeitando-o à penhora para satisfação da dívida afiançada, tendo em vista a peculiaridade de que essa garantia foi prestada em benefício do filho dos fiadores. A Turma entendeu ser incontroverso, no caso, que o oferecimento do imóvel em garantia de dívida assumida em benefício da entidade familiar deu-se de forma voluntária, com ciência dos riscos do negócio. Ademais, o fato de o imóvel ser o único bem da família, circunstância que os próprios recorrentes fizeram questão de ressaltar, foi certamente sopesado ao oferecê-lo em hipoteca, sabedores de que o ato implicaria renúncia à impenhorabilidade. Assim, não se mostra razoável que agora, ante a sua inadimplência, os recorrentes usem esse fato como subterfúgio para livrar o imóvel da penhora. Tal atitude contraria a boa-fé ínsita às relações negociais, pois equivale à entrega de uma garantia que o devedor, desde o início, sabia ser inexequível, esvaziando-a por completo. Desse modo, inexiste ofensa ao art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1990 e, consequentemente, justificativa para anular a constrição imposta ao bem. Diante desses fundamentos, negou-se provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 268.690-SP, DJ 12/3/2001; REsp 1.022.735-RS, DJe 18/2/2010, e AgRg no Ag 1.126.623-SP, DJe 6/10/2010. REsp 1.141.732-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 9/11/2010.

Jurisprudência: "STJ. TRIBUNAL PODE CONVERTER JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA SUPRIR DEFICIÊNCIAS DO PROCESSO"

Fonte: http://juridiconews.publicacoesonline.com.br/?p=5589

 Para suprir deficiências relevantes na instrução processual, o Tribunal pode converter julgamento em diligência e determinar a baixa dos autos para realização de nova perícia, mesmo em grau de apelação. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou este entendimento ao julgar um caso de pedido de indenização por erro médico em que as provas periciais não serviram para formar o entendimento do julgador.

Uma clínica médica no Ceará foi acionada por uma paciente para reparação de danos materiais e morais decorrentes de cirurgias malsucedidas. Segundo os autos, ela foi submetida a três cirurgias devido a uma fratura no braço direito. Após os procedimentos, a paciente perdeu o movimento dos dedos de sua mão direita e passou a não ter mais sensibilidade na região. De acordo com exames específicos, ficou constatado que ocorrera o corte do nervo radial do braço em virtude de erro médico.

Em primeiro grau, o juiz negou o pedido, alegando não ter sido comprovado o erro médico. Na apelação, o Tribunal de Justiça do Ceará (TJCE) suscitou questão de ordem para suprir as deficiências na instrução processual, abrindo a possibilidade de sua complementação por iniciativa do órgão julgador. Na ocasião, o tribunal determinou a baixa dos autos para realização de novas diligências em busca de provas para formação do convencimento.

Inconformada, a clínica recorreu ao STJ, alegando haver prova documental e técnica suficientes para a instrução do processo. A clínica mencionou que as partes, ao serem intimadas acerca das provas, concordaram com todas elas, praticando o exercício pleno do contraditório. Com as informações prestadas, segundo a clínica, não havia razões para o tribunal converter o julgamento em diligência para que fosse elaborada nova prova pericial.

O relator do processo no STJ, ministro Luis Felipe Salomão, apontou que o tribunal de origem afirmou expressamente que não foram realizadas as oitivas da suposta vítima do erro médico, das testemunhas e do próprio médico. Essa colheita de provas se fazia imprescindível, segundo o TJCE, para responder às várias indagações evidenciadas no processo. Por isso, as provas produzidas até então não serviriam para a instrução processual.

O ministro afirmou que o juiz é o principal destinatário da prova, cabendo a ele determinar as diligências que entenda necessárias para a formação de seu convencimento. O relator abordou que tal aplicação se faz indispensável na busca da verdade real, a fim de que se alcance um correto e justo julgamento da causa.

Em outro ponto, o ministro Salomão esclareceu que o julgador não poderia suprir deficiência da parte, violando o princípio da imparcialidade. Porém, diante da dúvida surgida com a prova colhida nos autos, compete a ele aclarar os pontos obscuros, de modo a formar adequadamente sua convicção. A Turma seguiu o entendimento do relator.

Jurisprudência: "STJ. AGRAVO DE INSTRUMENTO (DO 544, CPC) É CONHECIDO MESMO COM FALHA EM PEÇA OBRIGATÓRIA"


 A ausência de cópia integral das peças que acompanham o agravo de instrumento não impede, necessariamente, que esse recurso seja conhecido e julgado pelo tribunal. A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em decisão recente, contrariou a jurisprudência dominante e acolheu um agravo mesmo não estando completa a cópia da ementa do acórdão que se pretendia modificar.

A decisão afeta o trabalho de milhares de advogados que apresentam recurso especial ao STJ, na esperança de reformar acórdãos proferidos pelos tribunais de Justiça estaduais ou pelos tribunais regionais federais.

O recurso especial é analisado inicialmente pelo tribunal de segunda instância e pode não ser admitido, se não atender aos requisitos legais e constitucionais. Quando isso ocorre, o advogado pode entrar com agravo de instrumento diretamente no STJ, questionando aquela decisão, para que seu recurso especial tenha o mérito julgado na instância superior.

Todo procedimento existente hoje será simplificado com a entrada em vigor da Lei n. 12.322/2010, em dezembro, quando o agravo passará a ser apenas uma petição no processo. Pelas regras atuais, o agravo tem de ser acompanhado de cópias de diversos documentos, que vão formar um processo à parte. Um desses documentos é o acórdão contra o qual se dirige o recurso especial, e o STJ já definiu que na expressão “cópia do acórdão recorrido” se incluem o relatório, a ementa e o voto do relator.

No caso recente, relatado pelo ministro João Otávio de Noronha, o autor do agravo de instrumento juntou uma cópia defeituosa na qual faltava a parte final da ementa. Isso bastaria para que o recurso fosse frustrado, pois decisões anteriores do STJ afirmam que a falta de qualquer peça obrigatória deve levar ao não conhecimento do agravo. No entanto, o ministro observou que a falta de parte da ementa, no caso, não prejudicava a compreensão da controvérsia jurídica, para a qual era suficiente a leitura do voto.

Constitui-se excesso de rigor formal não conhecer de agravo de instrumento na hipótese em que as demais cópias trasladadas são suficientes para vislumbrar-se a admissibilidade do recurso especial”, disse o relator, cuja posição foi acompanhada de forma unânime pela Quarta Turma. Ele lembrou que em duas outras decisões, de relatoria da ministra aposentada Denise Arruda, o STJ também já havia adotado uma posição mais flexível em relação às cópias obrigatórias.

Com esse entendimento da Quarta Turma, foi determinada a subida do recurso especial para que o STJ possa decidir sobre o mérito do caso. O ministro João Otávio ponderou ainda que a questão tratada no recurso especial é de “relevância jurídica, econômica e social”, e que o provimento do agravo permitirá ao STJ dar sua interpretação sobre a lei federal e, assim, cumprir sua missão constitucional.





quinta-feira, 11 de novembro de 2010

Jurisprudência: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA

EAG. MULTA. ART. 557 DO CPC.


Trata-se de embargos de divergência em agravo de instrumento (EAg) nos quais se alegou haver contrariedade entre acórdãos da Quarta e da Segunda Turma deste Superior Tribunal. Nos embargos, aduziu-se que, enquanto o acórdão recorrido reputou ilícita a aplicação da multa do art. 557, § 2º, do CPC em julgamento monocrático do agravo de instrumento, o acórdão paradigma entendeu que essa espécie de sanção só pode ser aplicada pelo órgão colegiado em caso de oposição de agravo regimental. Admitiram-se os embargos por haver, em princípio, dissídio jurisprudencial acerca da competência da relatoria para aplicar a multa de que cuida o referido artigo, no julgamento monocrático do agravo de instrumento. Ao apreciar a causa, inicialmente, observou o Min. Relator que, em regra, os embargos de divergência da competência do STJ só seriam cabíveis quando interpostos contra decisão de Turma que julgar recurso especial, conforme o disposto no art. 546, I, do CPC e art. 266 do RISTJ. Ocorre que, diante da competência atribuída ao relator para decidir monocraticamente o recurso especial (arts. 544, § 3º, e 557, ambos do CPC), a jurisprudência do STJ passou a admitir a interposição dos referidos embargos contra decisão de Turma proferida em sede de agravo regimental, seja nos autos de recurso especial seja nos autos de agravo de instrumento convertido, desde que apreciado o mérito do recurso especial interposto. Ressaltou que, in casu, negou-se provimento ao agravo de instrumento tirado da inadmissão do recurso especial ante a vedação do reexame de prova e se aplicou a multa do art. 557, § 2º, do CPC, apresentando-se, desse modo, manifestamente incabíveis os embargos de divergência em que se insurge contra a questão processual surgida no julgamento do agravo (cabimento da multa) que não tem qualquer relação com o mérito do recurso especial. Assim, efetivamente incabíveis os mencionados EAg; a pretendida uniformização de jurisprudência somente há de ter lugar por meio de remessa da controvérsia ao órgão competente nos termos do art. 555, § 1º, do CPC, aplicado analogicamente à espécie. Asseverou, por fim, não se poder invocar precedente que admitiu os EAg nos quais efetivamente se decidiu a questão federal posta a deslinde no REsp, uma vez que isso não ocorreu na hipótese em questão. Diante dessas considerações, entre outras, a Corte Especial, por maioria, não conheceu dos EAg. Precedentes citados: EREsp 158.917-RS, DJ 11/3/2002; EREsp 133.451-SP, DJ 21/8/2000; EREsp 470.509-ES, DJ 23/5/2005; AgRg nos EAg 1.049.915-MG, DJe 29/6/2009, e EAg 931.594-RS, DJe 12/5/2010. EAg 1.132.430-SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgados em 20/10/2010.

Jurisprudência: CONCORRÊNCIA. PENHORAS. ARREMATANTE. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL.

Cinge-se a questão em saber se a instituição financeira em regime de liquidação extrajudicial, sob pena de nulidade da arrematação, deve depositar o preço do imóvel arrematado, tendo-se como premissa o fato de haver penhora cuja anterioridade conferiu ao ora recorrido a preferência no produto da arrematação. A Turma negou provimento ao recurso especial sob o fundamento de que o regime de liquidação extrajudicial da instituição financeira não lhe confere a preferência sobre todo e qualquer produto da arrematação, especialmente quando há outro credor com preferência ao recebimento do crédito (decisão transitada em julgado), sendo incabível a tese de remeter o credor preferencial à habilitação junto à liquidação. Frisou-se que a regra do art. 690, § 2º, do CPC, segundo a qual o credor que arrematar o bem não está obrigado a exibir o preço, não possui aplicação se houver concorrência de penhoras sobre o mesmo bem, com preferência de outro credor no produto da arrematação. Frisou-se, ainda, que o art. 18, a, da Lei n. 6.024/1974, na verdade, visa à proteção da massa da entidade liquidanda em benefício dos credores da instituição, não se aplicando a processos de execução ajuizados pela própria instituição em liquidação para a satisfação de interesses próprios. Precedentes citados: REsp 676.489-PE, DJ 20/6/2005; REsp 172.195-SP, DJ 11/9/2000, e REsp 122.625-MT, DJ 3/5/1999. REsp 669.406-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 26/10/2010.

Jurisprudência: JUNTADA DE CÓPIA DO AGRAVO DE INSTRUMENTO NA ORIGEM (ART. 526, CPC)

É necessário o cumprimento do art. 526 do CPC para o conhecimento do agravo de instrumento (informação de sua interposição ao juízo de primeiro grau). Antes da alteração desse artigo preconizada pela Lei n. 10.352/2001, o agravante era o único prejudicado pelo descumprimento do mandamento legal, pois isso inviabilizava a possibilidade de retratação do juízo. Sucede que, com o advento da referida lei, que acresceu parágrafo único ao dispositivo, seu cumprimento tornou-se obrigatório sob pena de não conhecimento do agravo. A hipótese é a de intrincada controvérsia sobre controle acionário de sociedades empresárias, com vários questionamentos à Administração e em sede de jurisdição criminal e cível. Assim, o provimento do recurso especial pela Turma não significou a imediata reintegração do recorrido na direção das sociedades, sujeita sim aos efeitos de outros julgamentos que deverão ser sopesados na Justiça local. Precedentes citados: AgRg no Ag 864.085-ES, DJe 28/10/2008; AgRg no REsp 586.211-SP, DJe 14/4/2008; AgRg no REsp 789.195-RS, DJ 19/11/2007; REsp 577.655-RJ, DJ 22/11/2004; REsp 544.227-ES, DJ 4/11/2003, e REsp 906.252-SP, DJe 1º/12/2008. REsp 1.183.842-AP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 26/10/2010.

Parecer: "EM QUE HIPÓTESES SE ADMITEM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES?"

Espaço dedicado aos melhores pareceres feitos pelos acadêmicos.

Acadêmica: Paula Franco Paraízo (UNIASSELVI)


NA DOUTRINA:

De princípio, irei conceituar os recursos para ficar evidente a diferença entre embargos de declaração e embargos infringentes. Segundo o doutrinador Humberto Theodoro Junior na obra – Curso de Direito Processual Civil, Volume I, p.616 e 622, temos respectivamente:

“Embargos infringentes são o recurso cabível contra acórdão não-unânime proferido em apelação ou ação rescisória, dirigido ao próprio tribunal que pronunciou a decisão impugnada.”

“Embargos de declaração é o nome dado ao recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator da decisão que afaste obscuridade, supra omissão ou elimine contradição existente no julgado.”(grifos nosso).

Após este esclarecimento, de que se tratam de recursos diferentes, vejamos o que são os embargos de declaração com efeitos infringentes.

Tendo como, pressuposto de admissibilidade, a existência de obscuridade, contradição ou omissão, os embargos de declaração, independente do caso, terá sua substância do julgado mantida, visto que esse recurso não visa à reforma do acórdão. Ainda na doutrina de Humberto Theodoro Junior, supra citada, p.622 e 623, discorre sobre o assunto:

“No entanto, será inevitável alguma alteração no conteúdo do julgado, principalmente quando se tiver de eliminar omissão ou contradição. O que, todavia, se impõe ao julgamento dos embargos de declaração é que não se proceda a um novo julgamento da causa, pois a tanto não se destina esse remédio recursal.”

É inevitável a aceitação de efeito modificativo em decorrência dos embargos de declaração contra omissão e contradição. O Procurador Federal, Rafael Gomes de Santana, em artigo publicado na Internet sobre Embargos de Declaração, expõe sobre o assunto:

“O julgador, ao se deparar com os embargos de declaração, não irá julgar novamente o caso, irá somente integrar a decisão que já havia sido prolatada, ou melhor, ao julgador "não se pede que se redecida, pede-se que se reexprima" (PONTES DE MIRANDA, 1998, p. 117). [...] Porém, negar a possibilidade de alteração do julgado seria negar a própria finalidade dos embargos de declaração que podem trazer em seu âmbito a modificação do decisum como uma conseqüência necessária. [...], e para que fossem evitadas graves injustiças e distorções, passou-se a admitir os efeitos infringentes ou modificativos dos embargos, porém, ressalte-se, em caráter excepcional. [...] Orione Neto ao tratar do tema faz o seguinte comentário: "(...) existindo contradição no julgado, ao adaptar ou eliminar alguma das proposições constantes da parte decisória, já a nova decisão altera, em certo aspecto, a anterior" (ORIONE, 2002, p. 449). E sobre esse mesmo tema Machado Guimarães, citado por Orione Neto, assim se pronuncia: "Corrige-se a omissão, complementando a sentença, isto é, agregando-lhe, acrescentando-lhe um novo elemento e, portanto, modificando-a" (ORIONE, 2002, p. 450, grifos do autor). Fonte: SANTANA, Rafael Gomes de. Embargos de declaração e efeitos infringentes. Linhas gerais. Jus Navigandi, Teresina, ano 14, n. 2527, 2 jun. 2010. Disponível em: . Acesso em: 01 out. 2010.” (grifos nossos).

JURISPRUDÊNCIA:

Ementa: PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – EFEITOS INFRINGENTES – AÇÃO COLETIVA – TELECOMUNICAÇÃO – LEGITIMIDADE PASSIVA DA ANATEL – CONFIGURADA – COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL.
1. Nas demandas coletivas ajuizadas contra prestadoras de serviços de telecomunicação, em que se discute a tarifação de serviços, com base em regramento da ANATEL, reconhece-se a legitimidade passiva desta agência como litisconsorte necessário, bem como firma a competência da Justiça Federal para processar e julgar o feito.
2. Inaplicabilidade do posicionamento firmado em julgamento sob o rito do art. 543-C do CPC (REsp 1.068.944/PB), em razão da divergência com o suporte fático do precedente (demandas entre usuários e as operadoras de telefonia).
3. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça "A Turma, por maioria, acolheu os embargos de declaração, com efeitos modificativos, nos termos do voto da Sra. Ministra-Relatora. Vencido o Sr. Ministro Castro Meira." Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin e Mauro Campbell Marques votaram com a Sra. Ministra Relatora.
FONTE: STJ, Brasília/DF - EDcl no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.195.826 - GO (2009/0107837-2). Ministra relatora: Eliana Calmon. Data: 26/08/2010.

Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. A atribuição de efeitos infringentes aos embargos de declaração supõe a prévia intimação da contraparte; sem o contraditório, o respectivo julgamento é nulo. Embargos de declaração opostos por Bancocidade Corretora de Valores Mobiliários e de Câmbio Ltda. conhecidos e acolhidos. Prejudicados os embargos declaratórios opostos por Bolsa de Valores do Rio de Janeiro.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da CORTE ESPECIAL do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer dos embargos de declaração de Bancocidade Corretora de Valores Mobiliários e de Câmbio Ltda. e os acolher e julgar prejudicados os embargos de declaração da Bolsa de Valores do Rio de Janeiro nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. [...]
FONTE: STJ, Brasília/DF. EDcl nos EDcl na AÇÃO RESCISÓRIA Nº 1.228 - RJ
(1999/0120903-0). Ministro relator Ari Pargendler. Data: 01/08/2008.

Ementa: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargos de declaração acolhidos para dar nova redação à parte dispositiva do voto condutor do acórdão, negando-se provimento ao agravo regimental, ao invés de dele não conhecer.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, receber os embargos com efeitos infringentes para negar provimento ao agravo. Participaram do julgamento os Srs. Ministros Menezes Direito, Nilson Naves e Waldemar Zveiter. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Eduardo Ribeiro.
FONTE: STJ, Brasília/DF. EDcl no AgRg no Ag 206494 / MS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO
1998/0073229-2. Ministro Relator: Ari Pargendler. Data: 03/12/1999.

Ementa: PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Os embargos de declaração só podem ter efeitos infringentes se a alteração resultar diretamente de omissão ou contradição no julgado. Embargos de declaração rejeitados.

Acórdão: Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Nancy Andrighi, Castro Filho e Humberto Gomes de Barros votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito.
FONTE: STJ, Brasília/DF. EDcl no REsp 233128 / MG EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 1999/0088548-1. Ministro Relator: Ari Pargendler. Data: 28/06/2006.

CONCLUSÃO: Conforme acima exposto, conclui-se que embargos de declaração com efeitos infringentes são admissíveis nos casos em que seja necessário suprir a omissão ou eliminar a contradição da r. sentença ou acórdão do juiz ou tribunal. São recursos interpostos ao juízo a quo, o qual em seu julgamento provocará um novo efeito para decisão anteriormente omissa ou contraditória.

No entendimento dos Tribunais Superiores, os efeitos infringentes nos embargos de declaração provocam a necessária intimação da contraparte, para querendo contra razoar, garantindo o direito da ampla defesa e o devido processo legal. Sendo que o Código de Processo Civil nada define no sentido de contrarrazões em caso de embargos de declaração, o procedimento já é pacificado pela doutrina e pelos tribunais. Considera-se vício insanável o julgado que atribuir efeitos infringentes para embargos de declaração sem antes intimar a parte contrária.

Por fim, no entendimento desta acadêmica, a atribuição de efeitos infringentes em recurso que não prevê tal modificação, são reflexos das adaptações que o poder judiciário vem a sofrer quando encontra lacunas na legislação. Ou até, quando a prática de atos tornam-se freqüentes, e acabam pacificando-se como se normas fossem. Aliás, convivemos em uma sociedade que se transforma constantemente, que sofre influências múltiplas, e que se adapta aos costumes deixando o planejamento como segunda opção.

É o parecer.

Parecer: "EM QUE HIPÓTESES SE ADMITEM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES?"

Espaço dedicado aos melhores pareceres feitos pelos acadêmicos.

Acadêmico: Adilson Glau (UNIASSELVI)

JURISPRUDÊNCIA:

EMENTA RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. PETIÇÃO ORIGINAL. RETENÇÃO PELO TRIBUNAL A QUO. ERRO DE PROCESSAMENTO DA SECRETARIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITO MODIFICATIVO. CABIMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO MODIFICATIVO PARA ANULAR A PENA DE NÃO CONHECIMENTO AO RECURSO ORDINÁRIO E DETERMINAR SUA INCLUSÃO EM PAUTA PARA JULGAMENTO. 1. As partes do processo não podem ser prejudicadas por erro de processamento de Secretaria do Tribunal. No presente caso, a petição inicial original do recurso ordinário em mandado de segurança permaneceu retida na Secretaria do Tribunal a quo, restando caracterizada a falha no serviço forense. Após a subida dos autos a este E.STJ é que a Secretaria remeteu a peça original ao Relator originário do processo, razão pela qual concedo o efeito modificativo aos embargos de declaração, para anular a pena de não conhecimento aplicada pela Sexta Turma ao recurso em razão da circunstância de que no momento do julgamento somente a petição via fac-simile estava juntada aos autos. 2. Embargos de declaração acolhidos com efeito modificativo, para anular a pena de não conhecimento ao recurso ordinário e incluí-lo em pauta para julgamento. Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.Brasília, 17 de abril de 2008.(Data do Julgamento)MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄MG) RelatoraEDcl no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 22.597 - MG (2006⁄0194632-1) RELATORA : MINISTRA JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ⁄MG) EMBARGANTE : ANDREÍZA CAMPOS CEREDA ADVOGADO : DILMAR GARCIA MACEDO E OUTRO EMBARGADO : ESTADO DE MINAS GERAIS ADVOGADO : MARCO ANTÔNIO GONÇALVES TORRES E OUTRO(S)”

Acórdão:

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, acolher os embargos de declaração para o fim de examinar o recurso em mandado de segurança, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora.Os Srs. Ministros Hamilton Carvalhido e Maria Thereza de Assis Moura votaram com a Sra. Ministra Relatora. Ausentes, justificadamente, os Srs. Ministros Nilson Naves e Paulo Gallotti. Embargos de declaração acolhidos com efeito modificativo, para anular a pena de não conhecimento ao recurso ordinário e incluí-lo em pauta para julgamento.

FONTE: TJMG. Embargos de Declaração – Recurso em Mandado de Segurança nº 22.597 – MG (20060194632-1), TJMG, Relatora: Ministra Jane Silva, julgado em: 17/04/2008.

JURISPRUDÊNCIA:

EMENTA

Processual Civil. Embargos de declaração no agravo de instrumento. Erro material. Existência.

- Devem ser acolhidos os embargos de declaração quando constatado erro material na decisão embargada.

Embargos de declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para sanar erro material.

EDcl no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 1.115.999 – GO (2008/0241937-4) RELATORA: MINISTRA NANCY ANDRIGHI

EMBARGANTE: ITAMAR MARQUES REZENDE JÚNIOR

ADVOGADO: LAILSON SILVA MATTA E OUTRO(S)

EMBARGADO: DIBENS LEASING S/A ARRENDAMENTO MERCANTIL

ADVOGADO: LUCIANO CORRÊA GOMES

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas constantes dos autos, por unanimidade, acolher os embargos de declaração, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Massami Uyeda, Vasco Della Giustina e Paulo Furtado votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Sidnei Beneti.

Brasília (DF), 13 de outubro de 2009 (data do julgamento) MINISTRA NANCY ANDRIGHI.

FONTE: STJ – 3º Turma, Embargos de Declaração – EDcl no AgRg no AGRAVO DE INSTRUMENTO N.º 1.115.999 – GO - (2008/0241937-4) - Relatora: Ministra Nancy Andrighi, julgado em: 13/10/2009.

Acerca do estudo realizado, citamos ainda o entendimento do Doutrinador Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil, Forense, 14ª edição, 1995, página 587, professa:

[...] "Havendo, porém, casos em que o suprimento de lacuna ou a eliminação de contradição leve à anulação do julgamento anterior para nova decisão da causa (caráter infringente inevitável...) não deverá o órgão julgador enfrentar a questão nova para proferir, de plano, o re-julgamento. Para manter-se o princípio do contraditório, o caso será anular-se apenas a decisão embargada e ordenar que o novo julgamento seja retomado com a plena participação da outra parte, segundo as regras aplicáveis ao recurso principal."

CONCLUSÃO:

O embargo de declaração com efeito infringente é tutelado pelos magistrados nas ações em que o julgador na sentença aprecia o mérito da decisão, porém com base em fatos e provas dúbias, ou seja, não verdadeiros, equivocadas, senão controversas.

quarta-feira, 10 de novembro de 2010

ENUNCIADOS FONAJE SOBRE RECURSOS:

ENUNCIADOS FONAJE (Fórum Nacional dos Juizados Especiais) SOBRE RECURSOS:


Enunciado 15 - Nos Juizados Especiais não é cabível o recurso de agravo, exceto nas hipóteses dos artigos 544 e 557 do CPC.

Enunciado 63 - Contra decisões das Turmas Recursais são cabíveis somente os embargos declaratórios e o Recurso Extraordinário.

Enunciado 80 – O recurso Inominado será julgado deserto quando não houver o recolhimento integral do preparo e sua respectiva comprovação pela parte, no prazo de 48 horas, não admitida a complementação intempestiva.

Enunciado 84 - Compete ao Presidente da Turma Recursal o juízo de admissibilidade do Recurso Extraordinário, salvo disposição em contrário.

Enunciado 88 - Não cabe recurso adesivo em sede de Juizado Especial, por falta de expressa previsão legal.

Enunciado 102 - O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá negar seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em desacordo com Súmula ou jurisprudência dominante das Turmas Recursais ou de Tribunal Superior, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias

Enunciado 103 - O relator, nas Turmas Recursais Cíveis, em decisão monocrática, poderá dar provimento a recurso se a decisão estiver em manifesto confronto com Súmula do Tribunal Superior ou Jurisprudência dominante do próprio Juizado, cabendo recurso interno para a Turma Recursal, no prazo de cinco dias.

Enunciado 104 - Na execução por título judicial o prazo para oferecimento de embargos será de quinze dias e fluirá da intimação da penhora, sendo o recurso cabível o inominado.

Enunciado 115 - Indeferida a concessão do benefício da gratuidade da justiça requerido em sede de recurso, conceder-se-á o prazo de 48 horas para o preparo.

Enunciado 116 - O Juiz poderá, de ofício, exigir que a parte comprove a insuficiência de recursos para obter a concessão do benefício da gratuidade da justiça (art. 5º, LXXIV, da CF), uma vez que a afirmação da pobreza goza apenas de presunção relativa de veracidade.

Enunciado 118 - Quando manifestamente inadmissível ou infundado o recurso interposto, a turma recursal ou o relator em decisão monocrática condenará o recorrente a pagar multa de 1% e indenizar o recorrido no percentual de até 20% do valor da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada ao depósito do respectivo valor.

Enunciado 122 - É cabível a condenação em custas e honorários advocatícios na hipótese de não conhecimento do recurso inominado.

Enunciado 125 - Nos juizados especiais, não são cabíveis embargos declaratórios contra acórdão ou súmula na hipótese do art. 46 da Lei nº 9.099/1995, com finalidade exclusiva de prequestionamento, para fins de interposição de recurso extraordinário.

terça-feira, 9 de novembro de 2010

Parecer: "“É ADMISSÍVEL O CONHECIMENTO, PELO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE, DO RECURSO EQUIVOCADAMENTE INTERPOSTO FORA DO PRAZO DO RECURSO CORRETO?” (2)

Espaço dedicado aos melhores pareceres feitos pelos acadêmicos

Acadêmica: Leila Maria Decarle (UNIASSELVI)

QUESTÃO: “Boleto bancário é titulo executivo extrajudicial? E contrato de abertura de crédito para cheque especial?”

JURISPRUDÊNCIA 1:

“EXECUÇÃO - INICIAL INSTRUÍDA COM NOTA FISCAL, BOLETO BANCÁRIO E INSTRUMENTO DE PROTESTO - REQUISITOS PARA O PROTESTO POR INDICAÇÃO NÃO DEMONSTRADOS - AUSÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO - AÇÃO EXTINTA - RECURSO PROVIDO.”

De cujo corpo se extrai:

“[...]
“Indemonstradas as hipóteses permissivas do protesto por indicação, é nula a execução fulcrada em mero boleto bancário protestado, sem a apresentação da duplicata, em atendimento ao princípio nulla executio sine titulo.”
FONTE: TJSC, 2000.011459-6, Rel. Desem . Sérgio Roberto Baasch Luz, julgado em 21.10.2004, publicado em 18.11.2004

JURISPRUDÊNCIA 2:

“EXECUÇÃO - CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO - CHEQUE ESPECIAL - INEXISTÊNCIA DE TÍTULO EXECUTIVO - ANULAÇÃO - SÚMULA 233 DO STJ.

O contrato de abertura de crédito em conta corrente na modalidade cheque especial, ainda que acompanhado de extrato bancário, não é título executivo extrajudicial apto a embasar o processo de execução. Súmula 233 do STJ.”
FONTE: TJMG, 3852904-76.2000.8.13.0000, Rel. Desem. ALVIMAR DE ÁVILA, julgado em 26.02.2003, publicado em 15.03.2003.

CONCLUSÃO

Através das jurisprudências acima apresentadas, fica demonstrado que, tanto o boleto bancário, como o contrato de abertura de crédito para cheque especial não são títulos executivos. Em relação ao contrato de abertura de crédito de cheque especial, além do entendimento jurisprudencial pacificado, este entendimento já foi inclusive sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça através da súmula nº 233 “O contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de extrato da conta corrente, não é título executivo.”

Desta forma, há de se ressaltar que estes documentos não atendem os requisitos para propositura de ação de execução, visto que, o artigo 614 do CPC, deixa explícito esta exigência:

“Art. 614. Cumpre ao credor, ao requerer a execução, pedir a citação do devedor e instruir a petição inicial:
I - com o título executivo extrajudicial.”

Reafirmando também a necessidade destes pressupostos, a redação do artigo 580 do Código de Processo Civil, assim se apresenta “A execução pode ser instaurada caso o devedor não satisfaça a obrigação certa, líquida e exigível, consubstanciada em título executivo”. A doutrina, através dos pensamentos do brilhante jurista Humberto Theodoro Junior, explica tal necessidade:

"[...] a execução apresenta-se como um ato de força realizado pelo Estado, em benefício do credor e contra o patrimônio do devedor. Enquanto no processo de conhecimento basta a simples alegação de um direito para invocar-se a prestação jurisdicional, o processo de execução só é franqueado àquele que se apresente munido do título executivo. O Estado para pôr sua força de coação a serviço do credor precisa certificar-se da existência, pelo menos aparente, do direito do exeqüente. O título justifica, assim, a utilização dos meios de realização da vontade sancionatória, porque dá aos órgãos de jurisdição a certeza de que o exeqüente tem razão.”

Neste sentido, conclui-se que o credor que não possui um título executivo, mas apenas boleto bancário ou contrato de abertura de crédito de cheque especial, deve recorrer ao poder judiciário através de um processo de conhecimento, buscando uma sentença que lhe garanta o direito de execução em face do devedor, através de um título executivo judicial.

É o parecer.



Parecer: "ACASO O DEVEDOR OFEREÇA DELIBERADAMENTE À PENHORA UM BEM LEGALMENTE IMPENHORÁVEL, ELE ESTARÁ RENUNCIANDO AO BENEFÍCIO PREVISTO NA LEI 8.099/90?"

Espaço dedicado aos melhores pareceres feitos pelos acadêmicos.

Acadêmica: Leila Maria Decarle (UNIASSELVI)



QUESTÃO: “ACASO O DEVEDOR OFEREÇA DELIBERADAMENTE À PENHORA UM BEM LEGALMENTE IMPENHORÁVEL, ELE ESTARÁ RENUNCIANDO AO BENEFÍCIO PREVISTO NA LEI 8.099/90?”


JURISPRUDÊNCIA:
 

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. RENÚNCIA. PRECEDENTES.
Não perde o benefício da impenhorabilidade quem indica bem de família à penhora, pois a proteção da Lei 8.009/90 não tem por alvo o devedor, mas a entidade familiar, que goza de amparo especial a Carta Magna. Agravo regimental a que se nega provimento.”

De cujo corpo se extrai:

“[...]
A questão relativa ao oferecimento à penhora de bem de família protegido pela Lei 8.009/90 já foi apreciada por esta Casa de Justiça, que assentou o entendimento de que não há renúncia do direito à impenhorabilidade pela mera indicação do bem à penhora, tampouco é válida cláusula contratual nesse sentido, porque abusiva.”
FONTE: STJ, 2001/0178722-7, Rel. Desem. PAULO FURTADO (Desembargador convocado do TJ/BA), julgado em 27.10.2009, publicado em 12.11.2009

CONCLUSÃO

Conforme exposto pelo relator do caso demonstrado, já é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em relação à impossibilidade da renúncia do benefício previsto na Lei 8.009/90, no que diz respeito à impenhorabilidade do bem de família. Este entendimento funda-se na premissa que, se a proteção do bem visa atender à família, e não apenas ao devedor, deve-se concluir que este não poderá, por ato processual individual e isolado, renunciar à proteção outorgada por lei em norma de ordem pública, a toda a entidade familiar, conforme redação da citada lei:

“Art. 1º. O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei."

Seguindo o entendimento jurisprudencial ilustrado, concluo que, ao oferecer à penhora, um bem impenhorável com fulcro na lei 8.099/90, o devedor não renuncia o benefício da impenhorabilidade, pois não somente a ele este benefício visa alcançar, e sim a toda a entidade familiar que deste bem usufrui, e quando assim não se entende, garantias constitucionais com fundamentos na dignidade da pessoa humana, estarão sendo infringidas.

É o parecer.

Parecer: "“É ADMISSÍVEL O CONHECIMENTO, PELO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE, DO RECURSO EQUIVOCADAMENTE INTERPOSTO FORA DO PRAZO DO RECURSO CORRETO?” (3)

Espaço dedicado aos melhores pareceres feitos pelos acadêmicos.

Acadêmico: José Oscar Albuquerque Almeida (UNIASSELVI)

TEMA: É admissível o conhecimento, pelo princípio da fungibilidade, do recurso equivocadamente interposto fora do prazo do recurso correto?


JURISPRUDÊNCIA 1:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONTRA DECISÃO QUE NEGA SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE RECURSAL. INTEMPESTIVIDADE.
I. Em homenagem aos princípios da economia processual, da instrumentalidade das formas processuais e da fungibilidade recursal, pedido de reconsideração pode ser recebido como agravo regimental, nos termos da jurisprudência desta Corte.
II. Inviabiliza-se o conhecimento de recurso interposto fora do prazo legal.
III. Agravo regimental não conhecido.”
Fonte: STJ - AgRg no Ag 1193666 SP 2009/0079303-5 – Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR - Órgão Julgador: T4 -julgado: 15/12/2009; publicado: DJe 08/02/2010.

JURISPRUDÊNCIA 2:

“EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. FUNGIBILIDADE RECURSAL. AUSÊNCIA DE EXPEDIENTE FORENSE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO NO TRIBUNAL DE ORIGEM. INTEMPESTIVIDADE. RECURSO FORA DO PRAZO.
1. Pedido de Reconsideração recebido como Agravo Regimental. Princípio da Fungibilidade.
2. É pacífico o entendimento deste Tribunal no sentido de que cabe à parte comprovar, na interposição do recurso, a ocorrência de suspensão do expediente forense no Tribunal, por certidão ou por documento oficial.
3. Inviável o recurso interposto fora do prazo legal.
4. Agravo Regimental não provido”
Fonte: STJ - AgRg no Ag 735708 SP 2006/0004679-5 - Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN - Órgão Julgador: T2 - julgado: 27/11/2006; publicado: DJ 13.09.2007 p. 185


DOUTRINA

Theodoro Negrão, em notas aludidas ao art. 476 do CPC, in Código de Processo Civil e legislação processual em vigor, colaciona publicações de Revistas dos Tribunais, demonstrando claramente a não uniformidade de entendimento dos magistrados, quando se trata de recursos, acolhidos pelo princípio da fungibilidade, fora dos prazos previstos.

“Para que seja aplicado o princípio da fungibilidade recursal é necessário que o recorrente não tenha incidido em erro grosseiro” (RSTJ 34/464), e este “se configura pela interposição de recurso impertinente, em lugar daquela expressamente previsto em norma jurídica própria” (RTJ 132/1.374). “Se a jurisprudência ainda não se tornou perfeitamente uniforme, o erro da parte pode apresentar-se escusável e assim ser relevado, ainda que o recurso impróprio haja sito interposto após findo o prazo para o recurso próprio” (RSTJ 43/348). “Se a lei é dúbia, se os doutrinadores se atritam entre si, e a jurisprudência não é uniforme, o erro da parte apresenta-se escusável e relevável, ainda que o recurso dito impróprio tenha sido interposto após findo o prazo assinado para o recurso dito próprio” (RSTJ 30/474; tratava-se de apelação interposta, fora do prazo de agravo, de decisão que havia indeferido o pedido de remição). “Havendo, por menor que seja, discrepância jurisprudencial, a hipótese não se configura como erro grosseiro” (RJTJERGS 163/231)).

Portanto, se aplica o princípio da fungibilidade, mesmo no caso de apelação interposta fora do prazo de agravo, quando cabível este, desde que escusável o erro (RSTJ 30/474, 43/348, STJ-RT 687/193, maioria). Mas a jurisprudência dominante é no sentido contrário.

CONCLUSÃO

No Código de Processo Civil de 1.939 (Decreto Lei nº 1.608), o princípio da fungibilidade recursal, era previsto expressamente no corpo da norma, o que não deixava nenhuma dúvida quanto ao seu cabimento, conforme previsão do artigo 810: “Salvo a hipótese de má-fé ou erro grosseiro, a parte não será prejudicada pela interposição de um recurso por outro, devendo os autos ser enviados à Câmara, ou turma, a que competir o julgamento”. Embora, este dispositivo legal, não tenha sido absorvido pelo Código de Processo Civil atual (Lei nº 5.869/73), a jurisprudência, visando a celeridade e economia processual, vem admitindo o princípio da fungibilidade, desde que preenchidos alguns requisitos, como: a) existência de dúvida fundada; b) inexistência de erro grosseiro; e c) inexistência de má-fé. Ou seja, basicamente os magistrados estão utilizando os mesmos critérios de admissibilidade previstos no art. 810 do Código de 1.939.

Quando se trata da intempestividade do recurso, não existe uma pacificação do entendimento doutrinário e jurisprudencial, no entanto, percebe-se a predominância do não provimento dos recursos acolhidos pelo princípio da fungibilidade e extemporâneo.

Por fim, se os recursos devem obedecer prazos previstos em lei, o recurso interposto e acolhido por outro recurso equiparado, pelo princípio da fungibilidade, também deveria obedecer o prazo.

É o parecer.

Parecer: "“É ADMISSÍVEL O CONHECIMENTO, PELO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE, DO RECURSO EQUIVOCADAMENTE INTERPOSTO FORA DO PRAZO DO RECURSO CORRETO?” (2)

Espaço dedicado aos melhores pareceres feitos pelos acadêmicos.

Acadêmica: Laura Safanelli Leitzke (FURB)

QUESTÃO: “Pode o tribunal conhecer um recurso, pelo princípio da fungibilidade, interposto fora do prazo do recurso correto?
 

Inicialmente, para definir se é possível que um tribunal conheça um recurso pelo princípio da fungibilidade, mesmo tendo sido interposto fora do prazo do recurso correto, é de suma importância analisar os requisitos e os outros princípios que norteiam o instituto dos recursos neste caso.

O recurso, para ser conhecido, além de estar de acordo com alguns princípios, deverá, necessariamente, preencher requisitos: os requisitos de admissibilidade recursal.

Um dos requisitos é o cabimento, que está diretamente ligado com o princípio da fungibilidade e da adequação. O recurso será cabível quando adequado e previsto em lei.

O princípio da adequação preceitua que “há um recurso próprio para cada espécie de decisão. Diz-se, por isso, que o recurso é cabível, próprio ou adequado quando corresponda à previsão legal para a espécie de decisão impugnada.”

Entretanto, o princípio da fungibilidade surge para, junto com o princípio da instrumentalidade das formas, possibilitar a conversão de um recurso em outro, no caso de equívoco da parte, desde que não haja erro grosseiro ou não tenha havido preclusão do prazo recursal.

Outro requisito para que o recurso seja conhecido é a tempestividade. Conforme leciona Fredie Didier Junior , “o recurso deve ser interposto dentro do prazo fixado em lei. (...) O prazo para a interposição de recurso é peremptório, insuscetível, por isso, de dilação convencional.”

Assim, por exemplo, se a parte interpuser agravo de instrumento, contra decisão proferida em primeira instância, fora do prazo de 10 dias estipulado em lei (art. 522, CPC), este recurso, provavelmente, não será conhecido.

Feita esta análise, passa-se a examinar a possibilidade da utilização do princípio da fungibilidade pelo tribunal para conhecer recurso interposto fora do prazo do recurso correto.

Há divergência entre os doutrinadores quanto à aplicação do princípio da fungibilidade.

 
DOUTRINA

 
É clara a lição de Luiz Rodrigues Wambier :

“Outra exigência que carece de sentido é a de que o recurso interposto, se tiver um prazo eventualmente maior do que aquele outro que poderia ter sido interposto, seja interposto no prazo do menor. Essa exigência é inadmissível, por duas ordens de razões: a) Não se proporcionaria à parte a garantia constitucional do due process of low, abreviando-se o prazo do recurso; b) Não se estaria aplicando realmente o princípio da fungibilidade recursal, pois, se havia dúvida, e se a parte optou por um dos recursos, a opção deveria ter sido feita integralmente.”
 
Dos ensinamentos de Fredie Didier Junior , porém, extraem-se dois trechos que causam embaraço quando o assunto é aplicação deste princípio. Vejamos:

“Princípio da fungibilidade dos recursos é aquele pelo qual se permite a conversão de um recurso em outro, no caso de equívoco da parte, desde que não houvesse erro grosseiro ou não tenha precluído o prazo para a interposição.”
 
Neste trecho do livro, entende-se que se o prazo para o recurso cabível era de 10 dias, por exemplo, passado o lapso temporal e tendo a parte não praticado o ato, haverá preclusão. Logo, não será mais possível a aplicação do princípio da fungibilidade, mesmo que o prazo do recurso interposto, depois da preclusão do prazo do recurso correto, seja maior.

No entanto, o mesmo autor, em outro trecho do livro , diverge sobre a matéria:

“Observância do prazo: o recurso interposto há que respeitar o prazo daquele que deveria ter sido – não se reputa correta a exigência desse pressuposto, pois as situações de dúvida podem envolver recursos com prazos diferentes (agravo de instrumento e apelação, por exemplo), quando, então, o respeito ao prazo seria imposição que esvaziaria a utilidade do princípio.”
 
O doutrinador José Cretella Neto menciona a questão da divergência que há sobre o tema:

“A jurisdição também frequentemente se divide: por exemplo, como existe dúvida objetiva sobre qual o recurso apropriado contra indeferimento de liminar de ação declaratória incidental (agravo ou apelação) encontram-se acórdãos tanto no sentido da admissão do princípio da fungibilidade dos recursos, trocando-se um recurso por outro, inclusive relativamente ao prazo, quanto acórdãos contrários, no sentido de que deve ser interposto o recursos no prazo “menor”.”
 
Já Humberto Theodoro Junior , não trata especificamente sobre a aplicação do princípio quando interposto recurso fora do prazo do recurso correto. O autor apenas esclarece que, para a aplicação, deve haver dúvida objetiva, posto que se não houver prevalecerá o princípio da adequação:

“O erro grosseiro, que impede a fungibilidade, é o que atrita com a literalidade da lei. O erro capaz de justificar a acolhida de um recurso por outro é o que decorre de uma dúvida objetiva, ou seja, a que provém de imprecisão dos termos da própria lei ou de controvérsia travada na doutrina ou jurisprudência acerca do recurso correspondente a determinado ato judicial. Fora daí, o erro é imperdoável e o princípio da adequação do recurso deve prevalecer em toda linha.”

Vicente Greco Filho , contrariando as doutrinas apresentadas, visualiza a aplicação do princípio da fungibilidade da seguinte maneira:

“Há má fé quando se interpõe um recurso de maior prazo e o recurso cabível é de menor prazo e, por tanto, se conhecido, haveria um benefício adicional para o recorrente. Assim, para que se aplique a fungibilidade e o tribunal possa receber um recurso por outro, deve haver duvida quanto ao recurso adequado e ser utilizado sempre o prazo mais curto entre os recursos possíveis.”
 
No mesmo norte, Theotônio Negrão leciona que:

“A adoção do princípio da fungibilidade exige estejam presentes: a) dúvida objetiva sobre qual o recurso a ser interposto; b) inexistência de erro grosseiro, que se dá quando se interpõe recurso errado quando o correto encontre-se expressamente indicado na lei e sobre o qual não se opõe nenhuma dúvida; c) que o recurso erroneamente interposto tenha sido agitado no prazo do que e pretende transformá-lo.”
 
JUSISPRUDÊNCIA

A doutrina parece estar bem distante de ter um entendimento pacificado. Na jurisprudência, entretanto, a divergência sobre a matéria é consideravelmente menor. Os tribunais têm entendido que o princípio da fungibilidade não deve ser aplicado no caso em estudo. Colhe-se do Egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
 
AGRAVO DO ART. 557, PARÁGRAFO PRIMEIRO, DO CPC - DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO CONTRA DESPACHO QUE DETERMINOU LIMINARMENTE A EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - PROTOCOLIZAÇÃO DE RECURSO INADEQUADO - ERRO GROSSEIRO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE - RECLAMO INTERPOSTO FORA DO PRAZO LEGAL - INTEMPESTIVIDADE - NÃO CONHECIMENTO.

O recurso, para ser admissível, deve ser interposto dentro de prazo fixado na lei. Não sendo exercido o poder de recorrer dentro daquele prazo, se opera a preclusão e, via de conseqüência, formar-se-á a coisa julgada. Trata-se no caso de preclusão temporal (Nelson Nery Júnior, Princípios Fundamentais - Teoria Geral dos Recursos, RT, 1990, pág. 73).¿(AI n. 6.897, de Criciúma, rel. Des. Alcides Aguiar)

Além do que, não há como aplicar o princípio da fungibilidade ao recurso interposto, já que aludido princípio, consoante a doutrina, submete-se a requisitos específicos, sendo aplicável, apenas, quando existe dúvida objetiva sobre qual o recurso cabível contra determinado pronunciamento judicial.

Portanto, há erro grosseiro, quando a lei expressamente determinar qual a forma de impugnação da decisão e o recorrente, nada obstante, não observa o comando da lei.

FONTE: TJSC, Agravo de instrumento n. 02.011567-9, Câmara Civil Especial, Relator: Des. Dionízio Jenczak, julgado em 15/08/2002

 
PROCESSUAL CIVIL - DECISÃO JUDICIAL QUE INDEFERE PEDIDO DE ASSISTÊNCIA - APELAÇÃO - RECURSO INADEQUADO - FUNGIBILIDADE RECURSAL - INADMISSIBILIDADE

1. A decisão que defere ou não o pedido de assistência é interlocutória, dando ensejo ao recurso de agravo (CPC, art. 162, § 2º, c/c art. 522).

2. A aplicação do princípio da fungibilidade subordina-se à não-configuração de erro grosseiro, à interposição do recurso no prazo estabelecido para o remédio processual que seria o adequado e à compatibilidade dos procedimentos recursais.

FONTE: TJSC, Apelação Cível n. 2002.011838-4, Sexta Câmara Civil, Relator: Des. Luiz Cézar Medeiros, julgado em 09/12/2002

 
E no Supremo Tribunal Federal:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - ATAQUE A ACÓRDÃO DO PLENÁRIO - NEGATIVA DE SEGUIMENTO - AGRAVO DE INSTRUMENTO - IMPROPRIEDADE.

As decisões da Presidência da Corte desafiam agravo regimental, e não agravo de instrumento, mesmo porque não há necessidade de formarem-se autos. Por sua vez, o artigo 544 do Código de Processo Civil versa sobre o agravo contra decisão do juízo primeiro de admissibilidade do extraordinário, não alcançando situação concreta em que, no âmbito do próprio Supremo Tribunal Federal, negou-se seqüência a recurso extraordinário ante flagrante impropriedade. O erro não é escusável, ficando afastado, assim, o princípio da fungibilidade, previsto implicitamente no artigo 250 do Código de Processo Civil e, de modo expresso, no artigo 579 do Código de Processo Penal - preceito que poderia ser evocado como reforço de argumento quanto à persistência do princípio. De qualquer forma, tem-se que, à época da protocolização do agravo, o prazo alusivo ao regimental já se encontrava expirado.
 
FONTE: STF, AR 1422 agr-ed/DF, Ministro Marco Aurélio, julgado em 01/05/2002

 
CONCLUSÃO

É clara a divergência que há sobre a matéria.

Analisando princípios, doutrina e jurisprudência, nota-se que há duas principais correntes para a solução do caso. A primeira, fundamentando-se na garantia constitucional do due process of low, entende que o princípio da fungibilidade deve ser aplicado, mesmo quando o recurso for interposto fora do prazo do recurso correto.

Defende, ainda, que, se exigido o prazo do recurso correto quando interposto outro equivocadamente, não se estaria aplicando realmente o princípio da fungibilidade recursal, pois, se havia dúvida, e se a parte optou por um dos recursos, a opção deveria ter sido feita integralmente. Para os autores adeptos dessa corrente, o respeito ao prazo seria imposição que esvaziaria a utilidade do princípio.

A segunda corrente, entretanto, que parece ser a mais coerente, não é adepta da aplicação deste princípio nestes casos. As razões são simples e convincentes. Para um recurso ser conhecido, deve ser feito o juízo de admissibilidade que, dentre outros requisitos, exige a tempestividade e o cabimento do recurso.

Ora, se o prazo recursal deve ser respeitado quanto interposto o recurso correto, não faria sentido conhecer um recurso interposto equivocadamente e, ainda, fora do prazo do recurso adequado.

Desta forma, não seria de bom senso se uma das partes ao recorrer através do recurso correto no 11º dia, considerando que o prazo recursal seria de 10 dias, não tivesse seu recurso conhecido por ser intempestivo e a parte contrária interpusesse recurso que não fosse o correto, no 14º dia, e tivesse seu recurso conhecido, pelo princípio da fungibilidade.

Outro ponto relevante, defendido por esta segunda corrente, é de que o princípio da fungibilidade não deve ser utilizado como regra, mas, sim, como exceção. Humberto Theodoro Junior, conforme já mencionado, esclarece que a fungibilidade recursal será aplicada somente nos casos em que há imprecisão dos termos da própria lei ou quando há controvérsia travada na doutrina ou jurisprudência acerca do recurso correspondente a determinado ato judicial. Ou seja, o princípio deve ser aplicado nos casos excepcionais.

Ainda como argumento, a doutrina adepta deste entendimento institui que as partes não podem se utilizar deste princípio para reverter os efeitos da preclusão, o que caracterizaria a má-fé. Não se pode beneficiar o recorrente que perdeu o prazo recursal, através do princípio da fungibilidade. Se o prazo transcorreu e não foi interposto recurso, precluiu o direito de recorrer.

Por fim, tem-se a jurisprudência, que vem se assentando também neste sentido. Tanto os tribunais estaduais quanto o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal entendem, na maioria das vezes, descabida a aplicabilidade do princípio da fungibilidade quando interposto recurso equivocadamente e fora do prazo do recurso correto.

Destarte, conforme o exposto, conclui-se que, diante das duas correntes existentes sobre a matéria analisada, o entendimento no sentido de que o tribunal não pode conhecer um recurso, pelo princípio da fungibilidade, interposto fora do prazo do recurso correto, é o mais adequado.

 
É o parecer.